Avocat Divorce & Droit de la famille

La représentation par avocat est obligatoire, que l’on soit dans un divorce contentieux ou dans un divorce par consentement mutuel devant notaire.

Oui, mais uniquement dans le cadre du divorce à l’amiable, c’est-à-dire le divorce par consentement mutuel et le divorce accepté. Pour les divorces conflictuels (pour altération définitive du lien conjugal et pour faute), l’aide juridictionnelle n’est pas acceptée.

Il existe deux types de divorces : les divorces contentieux et les divorces non-contentieux.

            1) Les divorces contentieux

C’est lorsque les époux n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le principe même du divorce, et/ou sur ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire). Le divorce contentieux implique donc de saisir le juge aux affaires familiales afin qu’il tranche les  conflits plus ou moins importants entre les époux.

Il existe trois divorces contentieux  :

• Le divorce pour faute

C’est lorsque qu’un époux a commis une faute conjugale pendant le mariage, c’est-à-dire une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Par exemple, peuvent constituer des fautes :

– l’adultère (même si aujourd’hui, ce n’est plus une cause systématique de divorce, notamment quand les époux sont déjà séparés lorsqu’ils demandent le divorce) ;

• l’absence de soutien à l’époux durant une épreuve (cancer, etc.) ;
• les violences conjugales, les injures ou les mauvais traitements ;
• l’abandon du domicile conjugal ;
• le refus de contribuer aux charges du mariage 

Ces faits sont néanmoins laissés à l’appréciation du juge, qui se prononcera sur l’existence ou non d’une faute.

Le juge peut prononcer le divorce aux torts exclusifs de l’un des époux mais également aux torts partagés en cas de comportement fautif des deux époux.

• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Il peut être demandé par l’un des époux lorsque la communauté de vie a cessé depuis au moins un an. Si la rupture de la vie commune est prouvée, le juge aux affaires familiales prononcera automatiquement le divorce. L’autre époux, même s’il n’est pas d’accord pour divorcer, ne pourra donc pas s’y opposer. Ce divorce est donc intéressant lorsque l’un des époux refuse le principe même du divorce et qu’aucune faute ne peut être démontrée.

• Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

C’est lorsque les époux sont d’accord pour divorcer, mais ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences de ce divorce (par exemple sur la garde des enfants ou sur le paiement d’une prestation compensatoire).

Ils vont signer un procès-verbal d’acceptation du principe de la rupture du mariage et laisser le juge aux affaires familiales se prononcer sur les conséquences du divorce. Le juge ne s’intéressera donc pas aux faits à l’origine de la séparation des époux, mais uniquement aux effets du divorce.

Il est important de préciser qu’une fois ce procès-verbal d’acceptation signé, les époux ne peuvent plus rétracter leur consentement au divorce. Cela signifie qu’ils ne peuvent plus changer d’avis sur le principe même de divorcer ou s’orienter vers un divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal.

L’acceptation peut être constatée dès l’introduction de l’instance par un acte sous signature privée contresigné par avocats, qui sera annexé à la requête conjointe introductive d’instance. Il doit être signé dans les six mois précédant la demande en divorce.

Cette acceptation des époux sur le principe du divorce peut aussi être transmise au juge en cours de procédure.

De plus, il pourra également être proposé lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires ou lors de toute audience de mise en état ultérieure, à condition que les avocats et les époux soient présents.

            2) Le divorce non-contentieux

Il s’agit du divorce par consentement mutuel devant notaire, qui est un divorce à l’amiable. Il ne peut être envisagé que si les époux sont d’accord pour divorcer mais également sur toutes les conséquences de leur séparation, c’est-à-dire concernant les enfants (autorité parentale, modalités de garde et pension alimentaire), concernant leurs biens (liquidation du régime matrimonial) et concernant le paiement éventuel d’une prestation compensatoire.

Ce divorce est à présent déjudiciarisé. Cela signifie que les époux n’ont pas besoin de passer devant un juge et qu’ils vont négocier ensemble, par l’intermédiaire de leurs avocats respectifs, les modalités de leur séparation. Il est important de préciser que les époux ne peuvent pas être représentés par le même avocat. Chaque époux doit en effet être assisté de son propre avocat.

Une fois que les époux se sont mis d’accord, leurs avocats rédigent une convention de divorce, qui doit ensuite être signée par les époux, mais aussi par leurs avocats, puis être déposée chez un notaire. Ce dépôt lui confèrera date certaine et force exécutoire.

Ce divorce est néanmoins impossible si un enfant issu du couple marié demande à être entendu dans la procédure. Dans ce cas, il faudra impérativement passer par un divorce contentieux.

Le juge compétent, en matière de divorce, est le juge aux affaires familiales, appelé le « JAF ». Il siège au Tribunal Judiciaire.

Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :

• le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;

• si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d’exercice en commun de l’autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;

• dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n’a pas pris l’initiative de la procédure.

En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du lieu où réside l’une ou l’autre

Afin d’engager une procédure de divorce, il est nécessaire de réunir les éléments suivants :

• Copie intégrale de l’acte de naissance de chacun des époux datant de moins de trois mois (ou copie de l’acte de naissance datant de moins de six mois accompagnée d’une traduction officielle de moins d’un an si l’un des époux réside en France mais est de nationalité étrangère)

• Copie intégrale de l’acte de mariage datant de moins de trois mois (ou copie de la transcription de l’acte de mariage auprès du Service central d’état civil de Nantes si le mariage a été célébré à l’étranger)

• Copie du livret de famille

• Copie de l’acte de naissance des enfants datant de moins de trois mois

• Photocopie de la pièce d’identité

• Justificatifs de revenus et de charges (avis d’imposition, bulletins de salaire, attestation CAF, attestation Pôle emploi, quittance loyer, crédits….)

• Contrat de mariage s’il y en existe un.

Pour faire un divorce à l’amiable, il existe deux possibilités :

• le divorce par consentement mutuel devant notaire : il s’agit d’un divorce non contentieux, pour lequel il n’y aura aucune intervention du juge aux affaires familiales. Chaque époux dispose de son propre avocat, et ce sont les avocats qui négocient ensemble pour parvenir à un accord entre les époux sur le principe même du divorce ainsi que sur ses conséquences. Ils rédigeront alors une convention de divorce, qui règlera tous ses effets (garde des enfants, liquidation du régime matrimonial, etc…), que les époux devront ensuite signer. Une fois signée, la convention doit être enregistrée par un notaire. C’est au moment de l’enregistrement que le divorce devient effectif ;

• le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage : il s’agit ici d’un divorce contentieux, c’est-à-dire d’un divorce où le juge aux affaires familiales est saisi. Il est possible lorsque les époux sont d’accords pour divorcer mais ne s’entendent pas sur toutes les conséquences du divorce, ou lorsque les époux sont d’accords à la fois sur le fait de divorcer et sur les effets du divorce mais que l’un des enfants mineurs du couple a demandé à être entendu. Si les époux s’accordent sur presque tous les points ou que le juge est saisi simplement parce qu’un mineur demande à être entendu, le divorce, bien que contentieux, se rapproche d’un divorce amiable. Cependant, dans le cas où les époux ne s’accordent que sur le principe même du divorce, mais sont en désaccord profond sur plusieurs de ses conséquences, il ne s’agira pas d’un divorce amiable.

Le divorce par consentement mutuel se fait en dehors du cadre judiciaire. Il est négocié par les avocats des époux, qui doivent obligatoirement avoir chacun leur propre avocat. La convention de divorce, signée par les avocats et les époux, est ensuite enregistrée par un notaire. Cet enregistrement donne force exécutoire à la convention, c’est-à-dire qu’elle rend le divorce effectif.

La durée d’une procédure de divorce dépend essentiellement du type de divorce envisagé.

Un divorce par consentement mutuel pourra être très rapide, si les parties s’accordent rapidement sur les conséquences du divorce. En effet, une fois la convention de divorce rédigée par les avocats, les époux disposent d’un délai de réflexion obligatoire de 15 jours à compter de la réception. Une fois ce délai écoulé, les avocats et les époux peuvent signer la convention. Elle est ensuite transmise au notaire dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de la convention. Ainsi, un divorce par consentement mutuel peut prendre seulement 1 mois si les époux s’accordent rapidement.

Les divorces contentieux sont plus longs. En outre, plus le divorce est conflictuel, plus il risque d’être long. L’avocat doit d’abord se rapprocher du greffe du juge aux affaires familiales pour obtenir une date pour l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires.

Une fois la date obtenue, il doit remettre au greffe une copie de l’assignation ou de la requête signée conjointement. Cette remise doit avoir lieu dans le délai de deux mois à compter de la communication par la juridiction de la date d’audience d’orientation et sur mesures provisoires. Toutefois, elle doit être faite au plus tard quinze jours avant cette date d’audience, lorsque la date d’audience n’a pas été communiquée par la voie électronique ou lorsque cette date est fixée moins de deux mois après qu’elle ait été communiquée par la juridiction. À défaut de respect de ces délais, le juge ne sera pas valablement saisi.

A la date prévue, a lieu l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, suite à laquelle le juge rend une ordonnance, qui met en place des mesures provisoires (concernant le domicile conjugal, le paiement dettes ménagères, les enfants, un éventuel devoir de secours, etc…) le temps que le divorce entre les époux soit prononcé.

S’ouvre ensuite une phase de « mise en état » dans laquelle les avocats vont échanger par écrit et développer tous leurs arguments. A partir de là, la durée de la procédure de divorce dépend de la complexité du dossier et du degré d’accord entre les époux.

Ainsi, un divorce contentieux durera au minimum 6 mois.

L’audience de conciliation a pour objectif de trouver une solution aux conséquences du divorce entre les époux durant la procédure. Le juge va ainsi prendre toutes les mesures nécessaires à la vie des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce, et notamment :

• Proposer une mesure de médiation auprès d’un médiateur
• Fixer une pension alimentaire
• Attribuer à l’un des époux la jouissance du logement
• Fixer la résidence habituelle des enfants et le droit de visite et d’hébergement
• Fixer la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants
• Désigner un notaire pour la liquidation du régime matrimonial (procédure qui liste et évalue les biens et les dettes qui reviendront à chacun des époux après le divorce)

Ces mesures sont provisoires et sont valables jusqu’au prononcé du divorce.

Elles peuvent être modifiées par le JAF en cours de procédure, à condition que l’époux qui demande la modification puisse justifier de l’existence d’un élément nouveau.

Lors de cette audience, les époux doivent obligatoirement être représentés par un avocat. Un époux sans avocat ou qui se présente seul, sans son avocat, ne sera pas entendu par le juge.

Il convient de préciser que la présence de l’époux à l’audience n’est pas obligatoire, même si elle est conseillée Il peut se présenter avec son avocat s’il le souhaite, ou laisser l’avocat le représenter et ne pas assister à l’audience.

Ill existe deux types de pension alimentaire en cas de divorce : celle au titre de la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants et le devoir de secours.

La contribution à l’entretien et l’éducation des enfants :

Il s’agit de la pension qui va être versée au parent qui a la garde de l’enfant.

Ses modalités et son montant peuvent être prévus par les parents eux-mêmes. À défaut, c’est au Juge aux affaires familiales (JAF) qu’il appartiendra de déterminer les contours de la pension alimentaire et son montant.

Le montant de la pension est calculé selon différents critères tels que la situation financière du parent débiteur, le nombre d’enfants ou les modalités de garde de l’enfant. Il est estimé qu’en général, la pension représente en moyenne 10 % du salaire net du parent débiteur. La pension est majoritairement versée mensuellement au parent chez qui habite l’enfant et prélevée directement sur le salaire du second parent.

Le devoir de secours

Il remplace la contribution aux charges du mariage, le temps que le divorce soit prononcé. L’époux demandeur doit prouver qu’il est dans le besoin et établir que l’époux débiteur a des ressources suffisantes pour lui verser une pension alimentaire. Le juge se place à la date où il statue pour apprécier besoins et ressources et tient compte de la situation des parties et plus particulièrement :

• des revenus des époux (salaires, pensions, etc.) ;
• de leurs charges (crédits, impôts, etc.) ;
• de leur situation patrimoniale (biens mobiliers et immobiliers) ;
• de leur situation professionnelle ;
• de leur âge et de leur état de santé ;

Le juge peut décider de ne pas octroyer de pension alimentaire, mais uniquement dans le cas où l’époux dans le besoin est responsable de la séparation et a manqué gravement à ses obligations.

La prestation compensatoire permet de compenser les déséquilibres financiers causés par le divorce dans les conditions de vie des ex-époux. Pour l’octroyer, le juge prend en considération (article 271 du code civil) : 

• la durée du mariage ;
• l’âge et l’état de santé des époux ;
• leur qualification et leur situation professionnelles ;
• les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
• le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
• leurs droits existants et prévisibles ;
• leur situation respective en matière de pensions de retraite.

Le choix de la garde de l’enfant peut se faire par accord des parents. Lorsque la résidence principale de l’enfant est fixée chez un seul des parents, ce qui est la situation la plus fréquente, alors, le second bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement.

La garde classique est l’octroi au second parent d’un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires de l’enfant. Mais cette situation peut tout à fait évoluer et les parents peuvent changer conjointement les modalités du droit de visite et d’hébergement.

À défaut d’accord entre les époux, le juge intervient pour déterminer les modalités de la garde de l’enfant. Il convient de préciser que l’enfant peut demander à être entendu par le juge mais il peut refuser la demande qui lui est faite par le juge.

Dans les situations où la question de la garde concerne plusieurs enfants des parents, le principe est de conserver l’union de la fratrie.

Il est tout à fait possible de faire appel des décisions du JAF devant la Cour d’appel.

L’appel contre l’ordonnance du JAF fixant les mesures provisoires est possible dans le délai de 15 jours à compter de sa notification.

Le jugement de divorce est également susceptible d’appel dans le délai d’un mois à partir de la signification du jugement par voie d’huissier. Il convient de souligner que cet appel est suspensif. Cela signifie que la décision de divorce ne s’applique pas tant que le juge d’appel n’a pas statué. Ainsi, durant la procédure devant la Cour d’appel, les mesures provisoires prises par le juge restent applicables.

L’ordonnance de protection est prise par le juge aux affaires familiales.

Elle a vocation à protéger dans l’urgence les victimes de violences conjugales ou intrafamiliales, qu’elles soient physiques, psychologiques, économiques ou sexuelles et lorsqu’elles mettent en danger la victime et/ou les enfants.

L’auteur des violences peut être le conjoint, mais également l’ancien conjoint, le concubin ou ancien concubin, le partenaire pacsé ou ancien partenaire pacsé, y compris lorsqu’il n’y a jamais eu cohabitation.

Ainsi, toute personne victime de violences exercées au sein d’un couple, actuel ou ancien, mariée, pacsée ou en vie maritale, peut demander au juge aux affaires familiales une ordonnance de protection. La durée de la relation et l’existence ou non de cohabitation n’ont pas d’importance.

L’ordonnance de protection concerne également une personne majeure menacée de mariage forcé.

L’objectif de cette ordonnance de protection est d’empêcher l’auteur des violences de s’approcher de la victime et/ou des enfants. A ce titre, le juge aux affaires familiales peut prononcer diverses mesures :

• Interdiction pour l’auteur des violences d’entrer en contact avec la victime ;
• Interdiction pour le l’auteur de se rapprocher de la victime à moins d’une certaine distance, assortie de l’obligation de porter un dispositif électronique mobile anti-rapprochement ;
• Interdiction de se rendre dans certains lieux désignés ;
• Interdiction de détenir ou de porter une arme ;
• Prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique de l’auteur ;
• Obligation pour l’auteur de suivre un stage de prévention contre les violences ;
• Autorisation pour la victime de dissimuler son adresse et d’élire domicile chez son avocat ;
• Attribution de la jouissance du logement conjugale à la victime. Dans ce cas, l’auteur des violences doit quitter le domicile commun dans le délai fixé par le juge. Il peut également être contraint de continuer à prendre en charge financièrement le logement commun ;
• Attribution prioritaire d’un logement social ;
• Exercice de l’autorité parentale, droits de visite et d’hébergement pour les enfants, contribution à l’entretien et l’éducation des enfants.

Cette ordonnance de protection peut être obtenue après le dépôt d’une requête devant le juge aux affaires familiales. Il est nécessaire de joindre à cette requête tous les éléments susceptibles de prouver l’existence et la réalité des violences subies (certificats médicaux, photos des blessures, plainte pénale s’il y en a une, témoignages, etc…).

Une fois saisi, le juge aux affaires familiales fixe une date d’audience rapidement, et doit rendre sa décision dans les six jours suivant l’audience la fixation de la date d’audience.

Il délivre l’ordonnance s’il considère comme vraisemblable les faits de violence allégués et le danger auquel la victime ou ses enfants sont exposés. Elle n’est pas subordonnée à l’existence d’une plainte pénale préalable.

Les mesures contenues dans l’ordonnance de protection sont prises pour une durée de six mois et peuvent être prolongées.