La garde d’enfant dans la procédure de divorce

A. Le choix de garde de l’enfant par accord des parents

Il existe différentes modalités de garde de l’enfant. Les parents peuvent, notamment dans le cadre des procédures de divorces amiables, déterminer conjointement par convention le mode de garde, pour lequel le juge devra donner son accord en veillant à préserver l’intérêt de l’enfant. Ce n’est que lorsque la convention parentale a été homologuée par le juge qu’elle devient juridiquement obligatoire.

1. La garde alternée

Les parents décident ensemble des modalités d’une résidence en alternance de l’enfant. Celui-ci résidera alors chez les deux parents, selon un partage plus ou moins égalitaire. Les parents pourront aménager cette alternance, en fonction par exemple de leur mode de vie ou de leurs disponibilités.

2. La garde principale de l’enfant chez un seul des parents

Il s’agit de la situation la plus fréquente de garde d’enfant dans le cadre d’une procédure de divorce. Les parents peuvent se mettre d’accord pour que la résidence principale de l’enfant soit établie chez un seul d’entre eux. Dans ce cas, le second parent disposera soit d’un droit de visite et d’hébergement, soit du seul droit de visite de l’enfant.

a. Le droit de visite et d’hébergement du second parent

Les parents se mettent d’accord sur les modalités d’une telle garde. La situation la plus fréquente est celle de la garde classique, à savoir l’octroi au second parent d’un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires de l’enfant. Mais cette situation peut tout à fait évoluer par la suite et les parents peuvent changer conjointement les modalités de droit de visite et d’hébergement.

b. Le seul droit de visite du second parent

Dans cette situation, le second parent ne pourra pas héberger l’enfant et ne bénéficiera que du seul droit de visite. Ce mode de garde réduit est l’option choisie lorsque ce parent ne peut ni héberger ni accueillir l’enfant, par exemple parce qu’il ne dispose pas de conditions de logement adéquates. La visite de l’enfant se fera alors chez le second parent, ou dans un autre lieu convenu, avec la présence d’un tiers dans certains cas, un membre de la famille par exemple, s’il en est prévu ainsi.

B. Le choix de garde de l’enfant par décision du juge aux affaires familiales

A défaut d’accord entre les parties, le juge intervient pour déterminer les modalités de la garde de l’enfant, en vertu de l’article 373-2-9 du code civil.

Dans un premier temps, le juge peut entreprendre une procédure de médiation familiale pour tenter de concilier les positions des deux parents. Cette médiation n’est cependant pas obligatoire et les parents peuvent refuser d’y participer.

A défaut de médiation, ou si celle-ci échoue, le juge pourra décider d’office la résidence en alternance ou la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des deux parents. Le juge prendra alors en considération différents critères tels que la situation actuelle des parents et leur attitude, leur éventuel accord antérieur sur la garde de l’enfant, ou encore l’avis et les sentiments exprimés par celui-ci.

En effet, comme le prévoit l’article 388-1 du code civil, l’enfant peut être entendu par le juge à sa demande ou à celle du magistrat. La demande de l’enfant est de droit, mais il peut refuser celle qui lui est faite par le juge. Il pourra être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Enfin, la loi ne prévoit pas d’âge minimum pour l’enfant entendu, mais l’audition n’est possible que si ce dernier est capable de discernement.

Aussi le juge peut-il, selon les situations, ordonner une expertise et une enquête sociale afin de déterminer quelle solution permettra au mieux de préserver l’intérêt supérieur du mineur.

1. La garde alternée

 La résidence en alternance de l’enfant peut être décidée par le juge. Elle peut également avoir un caractère transitoire, en vertu de l’article 373-2-9, alinéa 2, du code civil. Le juge décidera par la suite de la résidence principale de l’enfant.

Le juge pourra prendre en compte différents critères, dont il n’existe aucune liste exhaustive, en fonction des situations. A titre d’exemple, il pourra prendre en considération la situation géographique des parents, afin de veiller à l’intérêt scolaire et social de l’enfant et donc de la continuité de son mode de vie, ou encore la relation entre les parents et l’éventuelle instrumentalisation par l’un d’entre eux de l’enfant dans le cadre du conflit conjugal.

2. La garde principale de l’enfant chez un seul des parents

Le juge peut décider la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des deux parents. Il déterminera également les rythmes du droit de visite et d’hébergement.
Dans le cas du simple droit de visite de l’autre parent, c’est le juge qui déterminera si l’assistance d’un tiers de confiance est nécessaire, dans le cas d’une mésentente grave entre les parents par exemple, et qui désignera l’espace de rencontre entre le parent et l’enfant.

De plus, il faut savoir que le droit de visite et/ou d’hébergement ainsi que les modalités de résidence de l’enfant peuvent être modifiés par une nouvelle saisine du juge. Celui-ci peut, par exemple, supprimer le droit de visite du parent qui aurait un comportement violent. Le principal critère est l’intérêt supérieur de l’enfant.

C. Les situations particulières

Chaque dossier a des particularités qui le distinguent des autres dossiers. Il peut y avoir des situations particulières qui peuvent être prises en compte par le juge.

1. La garde de plusieurs enfants

Dans les situations où la question de la garde concerne plusieurs enfants des parents, il est à rappeler que, en vertu de l’article 371 – 5 du code civil, « l’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution ».
Le principe est de conserver l’union de la fratrie. La séparation en est l’exception. Le juge fera une appréciation in concreto, veillant toujours à l’intérêt supérieur des enfants.

2. Le non-respect des modalités de garde de l’enfant

Qu’il s’agisse d’une convention parentale homologuée par le juge ou d’une décision du juge aux affaires familiales, les modalités de garde de l’enfant qui y sont établies sont applicables. Les droits des parents doivent être préservés. Ainsi, le parent qui ne voudrait pas remettre l’enfant s’expose à une condamnation pénale. En effet, l’article 227-5 du code pénal dispose : « Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »